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刑法《修正案》对民企影响几何


2021-04-16

中国民商

为改革发声

为民企立言

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刑法《修正案》对民企影响几何(图1)

2020年12月26日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《修正案》),《修正案》从总则和分则对刑法进行修改完善,共增补和修改达47条,于2021年3月1日起正式生效实施。

自1997年全面修订刑法以来,我国先后通过了1个决定、10个刑法修正案和13个有关刑法的立法解释,及时对刑法作出修改、补充和明确。本次《修正案》直面社会热点问题,积极回应人民群众关切,无论是修改的力度,还是广度都相当大。《修正案》主要涉及八个方面内容:一是加大对危及公共安全犯罪的预防整治;二是完善惩治食品药品犯罪;三是加大对证券市场违法行为惩处力度;四是加大对非法集资行为打击力度;五是加强企业产权保护;六是全面加强知识产权保护力度;七是强化公共卫生刑事法治保障;八是积极回应社会关切。

本次对《刑法》的修改影响深远,不仅与时俱进地回应社会热点、难点问题,准确划定了公民的自由界限。同时还对若干经济犯罪的罪名调整,全面加重对金融犯罪、知识产权犯罪、公司犯罪等领域的打击力度,对金融行业从业人员、民营企业合规经营提出了更高要求。

加大对证券市场违法行为惩处力度

《修正案》回应司法解释、积极衔接新《证券法》,加大证券市场违法行为刑事处罚力度。

目前,社会经济飞速前进,随着资本市场迅速发展,证券期货犯罪案件也呈逐年上升态势,为此近两年来“两高”密集出台多项司法解释,如2019年7月1日颁布《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》和《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》。不仅如此,2019年新《证券法》正式生效实施。众司法解释和行政法规代表着证券市场领域需要以强大的监管力度予以管控,而与此同时,我国刑事处罚力度已经不能匹配多样的、具有严重违法性质的证券犯罪。《修正案》借此机会进一步提高证券领域违法违规成本就成为顺理成章之举。

《修正案》保障中小股民合法权益,对证券市场相关虚假行为严厉打击。

保障股市中处于弱势的中小股民合法权益是法律救济的重点,广大人民群众也满怀希望憧憬着立法能给予回应。从2018年金亚科技公司因涉嫌欺诈发行股票罪被公安部门立案侦查,到瑞幸咖啡顶不住“浑水”的89页做空报告,自曝业务作假达22亿元,股票发行领域的作假行为屡禁不止,已经到了需要动用刑律的程度。去年4月份,仅在上市公司集中披露的年报中,就有11家上市公司涉嫌信息披露违规被证监会立案调查。在4月份至5月份的短短一个月时间内,国务院金融稳定发展委员会三次强调对资本市场造假行为“零容忍”,对造假行为将严厉打击。新《证券法》提升了行政处罚力度、进一步规范了证券市场的集体诉讼行为制度,具有更强威慑力度的刑事法律制定工作也提上了日程。2020年7月8日,证监会也发布公告曝光了258家非法场外配资的平台,并明确表示,将持续加大监测力度,积极调查处理,及时予以曝光,严格依法处罚;涉嫌犯罪的,移送公安机关立案查处,依法追究刑事责任。

随着《修正案》的公布,资本市场相关罪名的刑事处罚力度进一步加大,同时控股股东、中介机构等个体的责任和义务也进一步明确。通过阅读《修正案》全面加重相关犯罪的刑罚程度就可以看出,《修正案》首先加重了欺诈发行股票、违规披露或者不披露重要信息的刑事处罚力度,将之前欺诈发行股票、债券行为最高5年的法定刑,直接规定为5年以上的有期徒刑,也就是说如果行为人有在发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容情节特别严重的话,可能会被判处15年有期徒刑。违规披露或者不披露重要信息行为的,从3年以下有期徒刑或者拘役,修改为5年以下有期徒刑或者拘役,情节特别严重的,甚至将可能会面临10年的牢狱之灾。

其次,《修正案》明确了控股股东、实际控制人的刑事责任,提高资本市场违法违规成本。如果这两类人有指使上市公司采取了上述违法行为,也将会面对刑法的处罚。

最后,欺诈发行股票、债券罪新增单位犯罪罚金额度,加大了罚金力度,提高违法成本。违规披露、不披露重要信息罪同样加大罚金力度,取消了最高20万元的限制。

《修正案》对新型“操纵市场”行为予以规制,助力证券、期货市场稳定发展。

资本市场中,操纵证券、期货行为多发常见,但因具有较高的专业性,使得其作案手段十分隐蔽。在此之前,刑法领域仅对三类操纵予以规制,绝大多数操纵市场案件仅以行政处罚的手段草草结案处理,而真正受之刑罚的违法分子寥寥无几,这远不能对违法犯罪分子产生威慑效果。

《修正案》吸收、借鉴司法解释和新《证券法》的规定,在总结司法实践经验的基础上,新增三类操纵情形,进一步明确对“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”和“抢帽子交易操纵”等新型操纵市场行为追究刑事责任。资本市场变化多端,这一修改将成为有力打击证券市场犯罪行为的武器,对维护市场稳定、保障中小投资者的合法权益起到至关重要的作用。

《修正案》强化中介组织人员的责任义务,加重该类人员违法行为处罚力度。

随着对证券市场的监管力度逐步加强,承担资产评估、验资、保荐等中介机构的审慎义务需相应提高,《修正案》总结实务经验,明确列举出保荐等人员,增加了犯罪主体范围。值得注意的是,与之前的《修正案》草案相比,正式版本的《修正案》对于该类行为的主体范围还增加了“环境中介机构”,这正说明国家对环境等公共卫生刑事法治保障的重视,为此《修正案》多个条文聚焦强化公共卫生刑事法治保障。

《修正案》加大了该类犯罪的处罚力度,若该类中介机构严重不负责任,因结果失实而造成严重后果的,将面临刑法规制,若该类中介机构提供了虚假评估、证明等文件,最高将面临10年的牢狱之灾。不仅如此,之前受贿情节也由加重情节修改为择一重罪论处。将证券市场“中介机构”与市场真正行为主体的刑事责任“一视同仁”,进一步看出我国对证券市场强监管和严厉打击该市场违法犯罪行为的决心。

加大对非法集资行为打击力度

《修正案》与时俱进,严厉打击非法集资类行为,维护群众财产利益安全。

虽受疫情影响,经济发展有所延缓,但是依旧抵挡不住人民群众日益高涨的投资需求。近年来,非法集资类案件频发,法律因其天然的滞后性,在实践中的处理上遇到困难。为维护群众财产利益,近年来两高密集出台多项司法解释类文件,2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》、2019年7月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》等等。如今,《修正案》正式出台,严厉打击非法集资类犯罪,积极回应群众关切,就成为顺理成章之举。

《修正案》回应P2P热点问题,提高关联罪名的法定刑,保护人民群众利益。

2018年以来金融市场中的暴雷潮不断蔓延,从P2P平台到私募基金,再到信托等等。在这影响之下,无数中产家庭重回起点,社会财富甚至经历了重新洗牌,同样也有大量的金融机构高管从万人仰慕的金领变成了锒铛入狱的罪犯,曾经年赚百万不是梦的理财师,面临退奖金、退工资的窘境。为进一步防范化解金融风险,保障金融改革,维护金融秩序,保护人民群众利益,针对实践中不法分子借互联网金融名义从事网络非法集资的现象,《修正案》对此进行了修改完善。

《修正案》将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高到15年。并调整集资诈骗罪的刑罚结构,将集资诈骗罪原有的三档量刑调整为以7年为界的两档量刑,并双双取消了罚金刑的上限限制,进一步加大了对非法集资犯罪的惩处力度。

值得注意的是,《修正案》与之前公布的草案相比,一个重大变化就是非法吸收公众存款罪明确了“积极退赃退赔”可以作为法定从宽的量刑情节,而在此之前,这仅仅是各地区法院的酌定量刑情节。这是在认真总结司法经验的基础上,在严厉打击此类犯罪的前提下,从更好、更有效的维护群众财产安全的角度出发,做出的极具实质效果的变化。

对于此类社会危害性较大的涉众型经济犯罪,法定刑过轻会降低震慑作用,甚至导致一些犯罪分子宁可多服几年刑也不愿意主动退赃的不良后果。此次修正案适当调整了该类犯罪的法定刑,切实解决量刑档次过窄、杠杆作用不明显的问题。

“自洗钱”行为正式入刑。洗钱罪的修改在最初公布的草案中并没有出现。在内容上,除了取消罚金刑的上限限制、对行为细化修改之外,最大的变化莫过于将行为人从自己特定的上游犯罪收益所得实行“洗钱”行为的,以洗钱罪论处。这表明,当行为人实施上游行为并且有“自洗”行为的,将被数罪并罚。此举将有利于实务中追赃追逃工作的展开,并对企业刑事合规业务提出了新的要求。

加强企业产权刑法保护

《修正案》积极响应国家政策,保护民营企业合法权益。

党的十八大以来,党中央、国务院高度重视企业产权的保护,为加快推进企业产权保护,先后出台一系列重大政策和相关规范性文件,如中共中央、国务院印发的《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》等。根据《意见》精神,国家将加大对民营企业的保护力度,营造公平竞争的市场环境、政策环境、法治环境,依法保护民营企业和企业家的合法权益。而刑法作为其他部门法的保障法,对于企业产权的保护具有最后也最为重要的保护价值。

在司法实践中,一些民营企业的内部治理结构不完善,监管不到位,资金挪用行为成为民营企业在生产经营过程中较为常见的违规行为。为了减少民营企业内部舞弊行为而陷入刑事法律风险,进而导致企业经营困难或者破产的情况,《修正案》修改了挪用资金罪的量刑档次,与国家工作人员职务犯罪的量刑构成形成对照,并规定了挪用资金罪的从宽处罚情节。

另外,《修正案》规定:行为人在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。这样有助于提高刑罚资源适用率,鼓励行为人及时弥补犯罪行为带来的损失,促进企业合规经营,有助于具体案件合理贯彻宽严相济刑事政策。

值得关注的是,《修正案》中民营企业及企业家犯罪的刑罚结构向国家工作人员职务犯罪刑罚结构看齐。

为了进一步落实产权平等保护的精神,加大侵害民营企业财产犯罪行为的刑罚惩治力度,在非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪中,《修正案》将最低档法定刑的量刑进一步降低,也将原本的两档量刑幅度修改为三档以供选择。但就总体而言,《修正案》加大了侵害民营企业财产犯罪行为的惩治力度。

在对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的刑罚配置修改后,相关犯罪的法定刑与受贿罪、贪污罪和挪用公款罪的法定刑大致保持一致。其中,非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪较为类似,依照数额大小和情节严重性程度大小,从之前的两档量刑幅度变为了三档量刑幅度,从轻到重依次是3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金、3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金、处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金,可以看出,《修正案》在每档量刑幅度中都设置了“并处罚金”的财产刑。

挪用资金罪除了新增行为人在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚之外,对于量刑的设置也作了修改。依据数额大小的不同,由之前的两档量刑幅度修改为三档量刑幅度,从轻到重依次是3年以下有期徒刑或者拘役、3年以上7年以下有期徒刑、7年以上有期徒刑。但是,该罪依旧没有设置财产刑。

可以看出,此次《修正案》试图向与之对应的国家工作人员职务犯罪靠拢,以期贯彻平等保护民营企业产权的政策精神,但是以加重处罚的方式获得平等保护值得商榷。所谓平等保护应是持较为开放的态度,依法平等保护民营企业家的人身自由和财产权利,避免选择性执法。坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷,严禁党政干部干预司法活动、介入司法纠纷、插手具体案件处理,简单的“刑罚平等”不足以实现平等保护的立法目的。

全面加强知识产权保护力度

《修正案》加大知识产权保护力度,加强对侵犯商业秘密行为的打击。

根据2020年最高人民检察院工作报告显示,尽管我国严重暴力犯罪及重刑率下降,但是侵犯知识产权犯罪却猛增56.6倍之多。依法加大知识产权刑事司法保护力度,惩治侵犯知识产权犯罪,维护社会主义市场经济秩序已经迫在眉睫。2020年1月25日,中美双方签订并公布了中美之间第一阶段的经贸协议《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协定》。其第一章节知识产权中第二节即是关于商业秘密保护的规定。从协定中可以看出,双方将追究侵犯商业秘密责任的禁止行为扩展到完全涵盖盗窃商业秘密的方式,还专门列举了电子入侵和违反义务披露或使用商业秘密的行为方式,并降低了商业秘密刑事保护门槛的义务,扩大了处罚范围。

当下,侵害商业秘密手段不断升级、中美贸易谈判与摩擦不断反复,近几年有关知识产权犯罪保护、侵犯商业秘密的司法解释也密集出台。2020年4月15日,最高人民法院出台了《关于全面加强知识产权司法保护的意见》,明确规定依法惩治知识产权犯罪行为。在这种背景下,《修正案》将侵犯商业秘密罪的最高法定刑由之前的7年修改为10年,并与时俱进、吸收司法经验,增加了包括电子侵入在内的多种侵犯方式,回应了时代的要求。

值得注意的一点是,与《刑法》和去年10月份公布的《修正案》草案不同的是,《修正案》删除了原条文中关于商业秘密的定义表述,以理顺《刑法》与附属刑法之间的关系,商业秘密的定义不因适用刑法而有所区别,可以直接适用《反不正当竞争法》中对于商业秘密的定义。

《修正案》全面提高侵犯商标权和著作权类的刑事处罚力度。

商标权和著作权类的修改,在《修正案》草案中并未得到提现,但是在正式出台的《修正案》里,无论是侵犯商标权还是著作权,均取消了拘役或者管制,都将以有期徒刑予以规制,并且最高法定刑均得到了提高。另外,销售假冒注册商标的商品罪不再将以销售金额的大小来评价危害性大小,而将“销售金额追诉”调整为“违法所得追诉”,这一追诉标准的修改对于评价行为的社会危害性更加具有合理性,对行为人也更加有利。

《修正案》修改较大的部分是对侵犯著作权罪的修改,其目的就是与最新修订的《著作权法》呼应。明确将邻接权等与著作权有关的权利纳入犯罪客体的范围,并相应的新增未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施等具体犯罪情形。

《修正案》设立商业间谍罪,进一步保障企业经营。

我国刑法虽然规定了间谍罪,但是对于商业间谍,并没有特别规定。2010年轰动一时的“力拓案”,以胡士泰为首的多名被告人,非法搜集了中国钢铁企业的多项商业秘密,造成2009年中国20余家企业多支出铁矿石预付款10.18亿元。但在最终的处理上,对最初认定的涉嫌非法获取国家秘密罪予以降维打击,以侵犯商业秘密罪草草结案,显示出我国打击侵犯商业秘密的尴尬和不足。为了弥补这一不足,此次《修正案》新增了商业间谍类的犯罪,并设置了最高可以判处15年刑期的量刑。此举有利于营造更好的商业环境,保护我国企业在国际贸易上的合法权益。

《刑法修正案(十一)》是我国刑法又一次较大规模更新,是对社会发展新情况的回应,也是出于对法律体系协调的自身需求。纵观《修正案》,除了在个别罪名实质上进行了限缩,整体上依然遵循了刑法扩张和重刑化发展的思路。尤其是大幅提升了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、职务侵占罪等常见罪名的法定刑,但在党中央和国务院屡次强调要对民营企业的经营活动持较为开放的态度、疫情导致的经济下行,民营企业融资风险加大,生存艰难的大背景下,是继续提升法定刑回应社会关切问题,还是予以适当的宽宥,值得认真思考。刑法的适度扩张是社会发展变革的客观需求,但是近年来刑法更新频率和幅度明显加快。国家刑罚权作为一种公权,还是不宜随意扩张,而应同私权处于一种动态的平衡之中,在认真衡量《修正案》法律风险的同时,正视司法自身的调节能力。

杜连军系天达共和合伙人、褚智林系天达共和律师

本文刊于《中国民商》杂志2021年04期

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